di Giovanni Furfari *

In altre occasioni e sempre su questa rubrica, ci si è occupati delle questioni relative alla difficoltà di accesso al fondo di garanzia e al tortuoso e costoso iter che il lavoratore deve seguire per recuperare dall’Inps il proprio Tfr. Tuttavia, riteniamo utile ritornare sull’argomento, proprio in ragione del fatto che le difficoltà di accesso al fondo di garanzia Inps per il Tfr sono in aumento, e a pagarne le conseguenze sono sempre i lavoratori.

Quanto esamineremo è un esempio dell’applicazione delle norme vigenti in senso sfavorevole al lavoratore, anche da parte dell’Inps nelle ipotesi in cui l’Istituto venga chiamato a supplire alle inadempienze delle aziende (ma anche proprie, come nel caso di omessa o intempestiva vigilanza sui versamenti dei contributi da parte del datore di lavoro). Facciamo l’ipotesi, sempre più frequente, di dichiarazione di fallimento di una società con chiusura immediata dello stesso senza che avvenga la disamina delle insinuazioni del credito anche tempestive. Questo può accadere quando non esistono beni da ripartire (attivo fallimentare). Ma cosa succede al Tfr del lavoratore che non ha agito in tempo per precostituirsi un titolo esecutivo (decreto ingiuntivo o sentenza)? Ecco l’iter potenzialmente pregiudizievole per il lavoratore.

Questi cessa il rapporto di lavoro e non gli viene pagato né il trattamento di fine rapporto né le ultime mensilità. Lo stesso lavoratore, per negligenza oppure perché confida in una soluzione bonaria, non si attiva giudizialmente per il recupero delle proprie spettanze. Il pagamento auspicato, tuttavia, non avviene e nel frattempo la società – su istanza di altri creditori – viene dichiarata fallita con sentenza del Tribunale. Il lavoratore, di norma, se riceve comunicazione dal curatore del fallimento della società, si insinua tempestivamente e pur in assenza di un titolo emesso dal Tribunale che accerti il suo credito, chiede di essere ammesso allo stato passivo per poi, una volta ammesso, rivolgersi al fondo di garanzia dell’Inps.

Tuttavia può accadere, e i casi stanno aumentando a dismisura, che il tribunale “con decreto motivato da adottarsi prima dell’udienza per l’esame dello stato passivo su istanza del curatore depositata almeno 20 gg prima dell’udienza stessa, dispone di non farsi luogo al procedimento di accertamento del passivo relativamente ai crediti concorsuali se risulta che non può essere acquisito attivo da distribuire ad alcuno dei creditori che abbiano chiesto l’ammissione allo stato passivo” (articolo 102 Legge fallimentare). Nel caso in cui il fallimento non prenda in esame le insinuazioni, il lavoratore – allegando copia della sentenza di fallimento e del decreto di chiusura dello stesso – può rivolgersi direttamente all’Inps quale gestore del fondo di garanzia per avere il pagamento del Tfr e delle ultime tre mensilità di retribuzioni.

L’Inps tuttavia, in tale ultimo caso, non sempre riconosce il pagamento del Tfr e delle tre mensilità ove il lavoratore non si sia attivato per ottenere dal giudice del lavoro il riconoscimento del credito in forma “sacramentale” (con sentenza, decreto ingiuntivo, diffida accertativa). Per l’Inps, “mancando il titolo esecutivo, non sono soddisfatti tutti i presupposti richiesti dalla circolare Inps n. 31/2010”. E ciò indipendentemente dal fatto che vi siano le regolari buste paga o il Cud ad attestare la sussistenza del credito. In tal caso, che fare per tutelare il lavoratore, privo di qualsiasi titolo di accertamento del credito per contrastare la posizione dell’Inps, inflessibile alle ragioni del creditore? Si precisa che l’articolo 102 della legge fallimentare è stato modificato dal decreto legislativo n. 5 del 2006, mentre la legge istitutiva del fondo di garanzia risale al 1982 (l. n. 297/82).

La circolare Inps del 2010, non ha ritenuto di adeguare la propria normativa alla nuova circostanza, introdotta con l’art. 102, Legge Fallimentare, penalizzando di fatto il lavoratore. Quando è stata approvata la legge 297/1982 – dopo diversi richiami da parte della Comunità Europea allo Stato Italiano per mancato recepimento della direttiva Cee – la vecchia formulazione dell’articolo 102 della Legge fallimentare non prevedeva la possibilità di chiusura anticipata del Fallimento per mancanza di attivo. Il lavoratore, quindi, anche in assenza di un titolo esecutivo, si insinuava nel passivo fallimentare e, ottenuto l’accertamento del credito, si rivolgeva all’Inps consegnando copia dello stato passivo insieme ad altra documentazione compilata dal curatore.

Ebbene, nella situazione sopra illustrata, stante la posizione dell’Inps (ribadita con la circolare 2010 e confermata nella sostanza dall’intervento chiarificatore dell’aprile 2017) l’esito non è più certo. L’auspicio è che i giudici del lavoro, caso per caso, esaminando la disposizione dell’articolo 102 Legge Fallimentare come modificata dal Decreto Legislativo n. 5/2006, ritengano che tale modifica di fatto abbia superato la norma restrittiva di cui all’art. 5 l. 297/ 1982. Con la conseguenza che, se il lavoratore dimostra (con le buste paga o il Cud o una diffida anche stragiudiziale) che il credito vantato per Tfr e per le ultime tre mensilità è vero, accolga la domanda tesa ad ottenere il pagamento del fondo di garanzia.

Per concludere, il legislatore per ignoranza, superficialità, scelta strategica, con la modifica dell’articolo 102 Legge Fallimentare – se da un lato ha inserito una disposizione tesa ad evitare inutili costi allo Stato – dall’altro ha penalizzato una miriade di lavoratori, i quali, come spesso accade, non si rivolgono alle organizzazioni sindacali o ai legali per poter ottenere un titolo esecutivo, rischiando di perdere il loro Tfr e di essere pesantemente penalizzati anche sul piano sociale.

* Avvocato giuslavorista, socio Agi – Associazione giuslavoristi italiani – sin dalla costituzione dell’associazione. Ho scelto, in linea con la mia cultura e convinzione politica, di stare esclusivamente dalla parte di chi lavora (o vuole lavorare ma illegalmente gli viene impedito l’accesso al lavoro). Opero come legale di riferimento della Cgil di Milano e Cremona per la tutela dei diritti dei lavoratori – individuali e collettivi – e delle organizzazioni sindacali, sia in fase giudiziale sia con azioni di sostegno in ambito lavorativo e contrattuale. Sono autore di numerose pubblicazioni su riviste specializzate. Vivo e ho studiato a Milano.