di Roberto Oliveri del Castillo*

Complice la prossima tornata elettorale, come sovente avviene, le prossime riforme istituzionali in tema di giustizia sono divenute terreno di dibattito e di scontro anche aspro interno alle forze politiche e tra parte di queste, segnatamente quelle di governo, e la magistratura con il sostegno dell’accademia e della avvocatura più consapevole ed avveduta. Va necessariamente premesso che le riforme allo studio sono relative alla struttura ordinamentale e costituzionale della magistratura e non riguardano affatto la funzionalità del processo, quindi le riforme allo studio non abbrevieranno i tempi dei processi di un solo giorno, non daranno nuovi strumenti deflattivi ai giudici né nuovi giudici ai tribunali o pm alle Procure, né ridaranno più efficienza e smalto al processo penale e civile. Quindi una mera bandierina politica che questa o quella forza politica si intesterà in funzione prettamente elettorale.

Premetto che il tema è troppo delicato e complesso per essere affrontato in un articolo che voglia avere pretese di completezza. Per chi volesse approfondire il tema si consenta il rinvio, tra i tanti materiali disponibili anche in rete, all’interessante lavoro elaborato da un magistrato del calibro e del valore di Armando Spataro, scritto qualche anno fa per la rivista Giustizia Insieme del 28 luglio 2016, con argomenti tutt’ora validi ed attuali, dal titolo inequivoco: “La separazione delle carriere dei magistrati? Una riforma da evitare”. Per un quadro sulle normative europee di riferimento sembra valido il richiamo al recente intervento di Gaetano De Amicis, altro magistrato di enorme spessore, sulla rivista Sistema Penale, 2022, “Stato di diritto, garanzie europee di indipendenza della magistratura, e cooperazione giudiziaria penale”. Chi vuole troverà più di qualche argomento per superare le suggestioni di un dibattito che spesso si nutre più di slogan e storytelling ideologici che di dati di fatto oggettivi.

Ciò premesso, il dibattito di questi giorni sta assumendo toni sempre più surreali, con i fautori delle riforme in tema di carriere della magistratura (da separare nettamente con l’istituzione di due Csm e una alta Corte di giustizia per gli illeciti disciplinari) arroccati su alcuni suggestivi argomenti tesi a legittimare le riforme stesse, ovvero:
1. Il giusto processo si svolge tra due parti con uguali poteri, innanzi al giudice terzo. Il giudice pertanto non può appartenere alla stessa carriera del pm che è una delle parti, perché l’arbitro, si dice, non può appartenere ad una delle squadre in campo;
2. Le proporzioni del rapporto laici/togati nei due Csm che vengono progettati per gestire le carriere separate sono le stesse di ora, quindi non cambia nulla e non c’è rischio per l’indipendenza della magistratura;
3. Dopo lo scandalo Palamara, e gli accordi tra alcuni membri del Csm e alcuni politici estranei al Csm, bisogna disarticolare le correnti, antico male (secondo una certa vulgata) della magistratura associata, quindi i membri togati saranno sorteggiati e non più votati.

Si tratta a ben vedere di argomenti basati su slogan, evocativi di una realtà virtuale e di pericoli ancora più inconsistenti ed evanescenti, e soprattutto costituenti uno schermo per aspirazioni e intenti inconfessabili, e tuttavia di facile disvelamento, ad un attento esame del linguaggio e degli argomenti.
Diceva Wittgenstein “I limiti del mio linguaggio sono i limiti del mio mondo”. Pertanto al linguaggio bisogna fare attenzione, perché esso è molto rivelatore del mondo di chi si esprime. Ebbene, vediamoli questi argomenti.

1. La premessa del primo punto è assolutamente vera, la Costituzione ha recepito il principio del due process, che quindi è processo di parti davanti al giudice terzo. Ma è l’unica cosa vera dell’affermazione. Il resto è affermato come conseguenziale sillogismo, ma è una conseguenzialità finta. Ovvero, è falso che il giudice appartenente alla stessa carriera burocratica del pm non sia terzo, perché la terzietà è data dalla distinzione di funzioni, dalla autorevolezza, dal percorso professionale, dalla deontologia, non dalla separazione delle carriere burocratiche dei funzionari in questione. Sfido qualunque avvocato a sostenere che nella sua carriera abbia avuto un provvedimento sfavorevole perché il giudice ha familiarizzato o fraternizzato col pm. Laddove fosse accaduta una tale aberrazione, sarebbe non dissimile dal provvedimento che un giudice poco o nulla professionale avrebbe potuto concedere all’avocato amico. La parte che ne avesse contezza dovrebbe denunciare l’abuso, piuttosto che ipotizzare fantomatiche riforme istituzionali.

Va evidenziato che in nel resto d’Europa i sistemi giudiziari non prevedono necessariamente che il procedimento sia istruito da un magistrato-parte, perché viceversa sono quasi tutti impostati secondo il rito inquisitorio, con un giudice istruttore che procede nelle indagini, e alla fine decide in solitario del rinvio a giudizio o meno, senza contraddittorio. Solo una volta giunto innanzi al tribunale il processo diventa “di parti”, con pm e difesa innanzi alla Corte. Nell’Europa occidentale l’unico sistema impostato sul rito accusatorio, è quindi l’Italia. Non risulta affatto che alcuno Stato europeo sia stato censurato o invitato a cambiare sistema, proprio perché né Consiglio di Europa, né Ue prendono posizione sul punto. Quindi, nessuna necessità di sistema.

2. Le proporzioni immutate nei due Csm previsti dalla riforma, recentemente evocate anche dal viceministro Sisto a garanzia della innocuità istituzionale della riforma (Tagadà, puntata del 31 maggio 2024, La7), e la necessaria separazione per motivi di equità strutturale sono altri due argomenti densi di suggestioni e di apparente buon senso, ma ad attento esame infondati. Le proporzioni di un organo diviso in due categorie per motivi politici sono un indebolimento oggettivo per la funzione esercitata. Si è detto che l’Europa non prende posizione, ma una cosa la dice chiaramente da oltre vent’anni. Esiste infatti una raccomandazione europea fin dai primi anni 2000, la n. 19/2000 del Consiglio d’Europa, nella quale si invitano gli stati membri del Consiglio stesso a “prendere provvedimenti concreti al fine di consentire ad una stessa persona di svolgere successivamente le funzioni di pubblico ministero e quelle di giudice o viceversa”. Invito che va nella direzione opposta a quella seguita dai governi italiani negli ultimi 20 anni.

Il motivo della raccomandazione è esplicitato dalla stessa raccomandazione: “La possibilità di passerelle tra le funzioni di giudice e di pubblico ministero si basa sulla constatazione della complementarietà dei mandati degli uni e degli altri, ma anche sulla similitudine delle garanzie che devono essere offerte in termini di qualifica, di competenza e di statuto”. Per il Consiglio d’Europa la possibilità di passare da un ruolo all’altro costituisce anche garanzia per i membri dell’ufficio del pubblico ministero contro il rischio di ingerenze da parte del potere politico, sempre possibili. Quindi ciò che per la politica italiana dell’ultimo ventennio è una aberrazione ordinamentale, ovvero la stessa carriera burocratica tra giudici e pm, con possibilità di passare da un ruolo all’altro, il resto dell’Europa lo considera auspicabile nel miglioramento delle garanzie per il cittadino. Per certi politici attuali invece la separazione è migliore garanzia per il cittadino. E tuttavia è l’Europa, spesso presa e tirata nel discorso, a dire che le carriere separate possono portare la politica a tentazioni autoritarie e a porre in essere forme di controllo del promotore dell’azione penale, e limitare così il controllo di legalità dell’azione politico-amministrativa. Sarò prevenuto, ma mi convince di più il ragionamento del Consiglio d’Europa e i pericoli che vuole evitare.

3. L’indipendenza ed autonomia dell’ordine giudiziario, previsto dall’art. 104 Cost. non è tale solo per le proporzioni che mettono i magistrati numericamente in numero superiore ai membri laici, nella proporzione di due terzi e un terzo. L’indipendenza e autonomia viene garantita anche dalla possibilità che quei membri in numero e proporzione due terzi/un terzo siano eletti tra i migliori, e non sorteggiati. La riforma prevede invece che i membri siano sorteggiati, quindi un organo costituzionale verrà composto a sorteggio, con ciò conculcando il diritto all’elettorato attivo di migliaia di magistrati, con evidente violazione dell’art. 3 della Cost. rispetto a tutte le altre categorie professionali, che invece eleggono normalmente i loro organi di rappresentanza istituzionale, vulnus quanto mai odioso oltretutto per la natura di organo costituzionale del Csm.

Si obietta, da parte degli arguti censori: ma gli scandali che ci sono stati hanno evidenziato il ruolo disfunzionale delle cordate clientelari nel Csm e delle vituperate correnti. Vero. Lo scandalo che ruotava attorno a Palamara e qualche altro, in combutta con parte della politica, per altro estranea al Csm, richiedeva un reset della situazione, cui si è giunti facendo decadere i membri del Csm coinvolti nell’affaire dell’Hotel Champagne. La domanda è: ma quando gli scandali, numerosi e frequenti fin dal 1973, epoca dello scandalo dei petroli (e dei petrolieri), hanno riguardato la politica, qualcuno ha sostenuto che non bisognava più votare? Che bisognava eleggere il Parlamento, o il sindaco, o il consiglio regionale, per sorteggio? Quando si scioglie qualche Consiglio comunale per mafia, cosa si fa? Il successivo Consiglio comunale si sorteggia? O invece lo scandalo, qualunque sia, non diviene argomento politico per le successive elezioni, trovando nelle nuove elezioni la loro ricomposizione? E’ pertanto evidente la capziosità dell’argomento. Che democrazia c’è in un sorteggio? Non lo spiega nessuno. Infine, per completare e introdurre il tema degli auspici inconfessabili.

In molti paesi dell’Ue, in cui vige si ricorda, il rito inquisitorio inquadrato sulle indagini del Giudice istruttore, ovvero sulle indagini formali di un giudice, non di un pm, l’ufficio di un pm è sottoposto in termini più o meno strutturati al ministro di Giustizia, quindi al potere politico, che può dare indicazioni e priorità, oltre a nominare direttamente i Procuratori di importanti distretti giudiziari (ad esempio in Francia). I politici più esposti ed impegnati (ad esempio il viceministro di giustizia Sisto, nella richiamata puntata di Tagadà) hanno sottolineato con forza l’assenza di progetti di qualunque tipo circa ipotesi di tale sottoposizione. Noi ci crediamo, perché molti esponenti politici impegnati nel dibattito sono persone serie e perbene. Ma la loro parola ovviamente non può impegnare i loro partiti per il futuro, anche solo prossimo.

Già alcuni autorevoli membri della Lega hanno detto che prima o poi bisognerà porre attenzione alla collocazione del pm, con buona pace del viceministro Sisto e delle persone di buona volontà. Pertanto, oltre le parole di buon senso, credo che la migliore garanzia di indipendenza ed autonomia sia quella proveniente dalle norme attuali di rango costituzionale, nella medesima carriera, sotto l’ombrello dell’art. 104 Cost, e soprattutto lasciando inalterato l’attuale sistema ordinamentale e costituzionale, la cui riforma, come detto, non risolve nessuno dei problemi di funzionalità e tempistica dei processi, veri ed autentici crocevia di problemi della giustizia con evidenti ricadute nel sistema economico e sociale del paese.

Ad avviso di molti le attuali riforme targate Meloni-Nordio sono in aperto contrasto con norme fondamentali di rilievo costituzionale, quali ad esempio gli artt. 3, 24, 101 e 111 -112. Si dirà, il popolo sovrano può intervenire, mediante le forze politiche, sugli assetti costituzionali. Vero.
Ciò che non è vero è quanto si dice circa l’impatto zero sui principi fondamentali, che vengono invece notevolmente ridimensionati e riscritti. L’art. 3 ci dice che “tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”. Questo fondamentale paradigma impone al giudice un comportamento esterno ed interno, anche oltre le sue eventuali convinzioni personali politiche e culturali dissonanti, al quale egli deve conformarsi nel momento del giudizio. Ed impone alla politica di non creare con i suoi provvedimenti cittadini di serie a, rispetto ai quali il controllo di legalità è fortemente limitato, come i politici, e cittadini di serie b, sottoposti alla legge senza difese di sistema.

L’art. 24 Cost protegge il diritto di difesa, che ovviamente viene maggiormente garantito da un giudice forte ed autorevole piuttosto che da un giudice delegittimato, e da un pm che appartenga allo stesso quadro giurisdizionale cui appartiene il giudice, in grado di procedere con obiettività e competenza. Qualcuno si sentirebbe più garantito da un pm più vicino a un superpoliziotto piuttosto che da un pm che ha fatto anche il giudice e condivide i medesimi caratteri professionali di obiettività e imparzialità? Non credo.

L’art. 101 afferma solennemente da un canto che la giustizia è amministrata “in nome del popolo italiano”, e dall’altro che “I giudici sono soggetti solo alla legge”, con ciò volendo escludere in radice qualunque possibilità di controllo dell’esecutivo sui magistrati, applicando tale quadro di garanzia non solo ai giudici, ma anche ai magistrati del Pubblico Ministero. L’altra norma a mio avviso fondamentale è la coppia degli artt. 111-112 che impongono da un canto il cosiddetto, “giusto processo” con l’obbligo per l’accusa di provare i fatti nel contraddittorio davanti al giudice terzo, e l’obbligatorietà dell’azione penale, escludendo qualunque discrezionalità nel promovimento della stessa da parte del singolo pm o ufficio di Procura, secondo gerarchie che non trovino fondamento nella legge stessa. La legalità ormai, dal 1948, è stata incardinata in un sistema di valori che sovrastano il comando politico da cui scaturisce la legge. In questo contesto ha poco senso riferirsi al mandato degli elettori per mettere in cantiere riforme dal chiaro portato incostituzionale, perché l’art. 1 della Costituzione dice che la sovranità appartiene al popolo, ma non comunque sia, bensì nelle forme e nei modi espressi dalla Costituzione, e nel rispetto dei suoi organi costituzionali. Se un partito si proponesse ad esempio di sopprimere la Corte Costituzionale, e prendesse alle elezioni politiche la maggioranza assoluta, ciò non sarebbe certo sufficiente a giustificare iniziative politiche tese a sopprimere la Corte Costituzionale.

Questo è il punto. Le motivazioni addotte apparentemente sembrano valide, in realtà sono capziose e nascondono da un canto intenti punitivi (verso la magistratura), dall’altro intenti di impunità (verso la classe politica) assolutamente da respingere, ed assolutamente ingiustificabili con il mandato popolare, vero inaccettabile alibi buono per stoppare ogni critica. La reale intenzione della riforma sembra un’altra, ovvero separare i pm dalla identità culturale e giurisdizionale del giudice, e soprattutto dei gip, in guisa da abbassare il quoziente di identità ideale soprattutto in certi procedimenti che vedono coinvolti i politici. Il passaggio successivo, inevitabilmente, sarà, come anticipato dalla Lega, un percorso che introduca forme di controllo politico, poiché delle due l’una: o il pm legittima il suo ruolo nella giurisdizione, quale giudice prestato all’accusa, oppure lo legittima nell’alveo del potere amministrativo condividendone le indicazioni. In Europa, almeno, tertium non datur. I limiti del loro linguaggio sono i limiti del loro mondo, direbbe Wittgenstein.

Negli ultimi venticinque anni, siamo entrati in una fase in cui il potere politico rivendica con sempre maggiore decisione (per non dire arroganza) l’esercizio del potere senza (o con minori) controlli di legalità in nome del mandato popolare a governare. Ma la sovranità popolare, si ribadisce, si esercita nei modi e nelle forme previsti dalla Costituzione, e quindi soffre alcuni consistenti limiti rinvenienti dai principi costituzionali, non modificabili nemmeno dal mandato popolare. Questa aspirazione all’esercizio assoluto del potere, di schmittiana memoria, è in totale contrasto e in spregio all’art. 3 Cost. perché da un lato tende a creare una categoria di supercittadini legibus soluta, e insofferenti alle critiche, e dall’altro ritiene di imporre l’esercizio dell’”auctoritas”, completamente avulso dalla “pietas” costituita dalle norme costituzionali, come si vede anche dai sempre maggiori interventi di polizia nei confronti del dissenso da strada.

Appare allora opportuno richiamare i concetti espressi di recente da un collega come Domenico Gallo il quale ha affermato: “Sotto questo profilo, la tutela, la conservazione e la restaurazione della legalità è la ragion d’essere dell’esercizio della funzione giudiziaria, posto che l’onere funzionale del giudice (e la giustificazione del suo status giuridico-economico e delle guarentigie che lo connotano) è quello di riparare i torti e restituire i diritti a coloro che ne sono stati privati. Pertanto ruolo e funzione del giudice sono strettamente connessi al tipo di legalità che vige in un dato momento storico. Ma un fatto è certo: c’è una sola legalità, quella che ci è stata consegnata dalla Resistenza, nella quale la “pietas” e l’”auctoritas” non possono essere separate. Questa è la stella polare che deve orientare l’esercizio del potere giudiziario da parte di ogni singolo magistrato. È evidente che, se si prende sul serio la legalità costituzionale, si crea un corto circuito con gli alfieri della legalità avaloriale, sia nel campo politico che in quello dei media, che può far scattare un meccanismo di autocensura in quei colleghi che temono di esercitare un ruolo politico. Senonchè questo ruolo politico non è nient’altro che il ruolo del giudice, che per sua natura è strumento di garanzia della legalità costituzionale. Se un ordinamento politico tende ad effettuare una svolta autoritaria, l’unica vera opposizione è l’esercizio indipendente della giurisdizione”. Ricordiamocelo tutti.

*magistrato, Corte d’appello di Bari

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