di Vittorio De Vecchi Lajolo*

Il sostegno bipartisan di cui si giova il disegno di legge Zan si sta diffondendo a ritmi di coronavirus, ma è davvero una norma in grado di centrare l’obiettivo che si prefigge? La legge, attualmente in calendario al Senato, introduce alcune misure di contrasto alle discriminazioni per motivi fondati sul sesso, sul genere, sull’orientamento sessuale, sull’identità di genere o sulla disabilità.

Come? Essenzialmente inserendo proprio l’inciso “per motivi fondati sul sesso, sul genere, sull’orientamento sessuale, sull’identità di genere o sulla disabilità” nel testo di leggi già vigenti. Facciamo un esempio: l’art. 604 bis del codice penale punisce “con la reclusione fino ad un anno e sei mesi o con la multa fino a 6.000 euro chi propaganda idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico, ovvero istiga a commettere o commette atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi”. Se passa la legge Zan punirà “con la reclusione fino ad un anno e sei mesi o con la multa fino a 6.000 euro chi propaganda idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico, ovvero istiga a commettere o commette atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi oppure per motivi fondati sul sesso, sul genere, sull’orientamento sessuale, sull’identità di genere o sulla disabilità”.

Alcuni critici sottolineano che questo intervento legislativo rischia di limitare la libertà di opinione e di espressione. Ma è un argomento che fa a pugni con la logica: la libertà d’opinione e di espressione semmai viene limitata dall’art. 604 bis, con o senza l’aggiunta dovuta al ddl Zan. Quando certi leghisti abbaiano le loro pittoresche opinioni ai quattro venti, dovrebbero spiegare come mai l’art. 604 bis fino ad oggi – a quanto pare – non ha mai rappresentato un rischio per la libertà d’opinione, mentre, come per incanto, con l’aggiunta dell’inciso ex ddl Zan diventerebbe una norma addirittura liberticida.

L’alternativa è una sola:

1) o l’art. 604 bis non rappresenta un rischio per la libertà d’opinione e di espressione, ma allora non si può certo giustificare un diverso trattamento tra la discriminazione, ad esempio, su base religiosa (sanzionata) e quella per motivi fondati sull’orientamento sessuale (attualmente non sanzionata). Perché mai la violenza commessa ai danni di un cattolico (in quanto tale) dovrebbe essere più riprovevole di quella commessa nei confronti di un omosessuale (sempre in quanto tale)? Sarebbe una chiara violazione del principio di eguaglianza ex art. 3 della Costituzione. In questo senso, quindi, il ddl Zan andrebbe approvato subito.

2) oppure l’art. 604 bis è potenzialmente liberticida e allora va abrogato immediatamente. Sembra una provocazione, ma non lo è: la violenza (ad esempio) nei confronti di una persona è già sanzionata penalmente (a seconda dei casi a titolo di violenza privata ex art. 610 c.p., di minaccia ex art. 612 c.p., di diffamazione ex art. 595 ss. c.p., etc. etc.). Il fatto che venga posta in essere per determinati motivi che in un dato periodo storico vengono considerati particolarmente spregevoli dà luogo ad un inasprimento della pena attraverso l’aggravante dei “motivi abietti o futili” (art. 61 n. 1 codice penale). C’è (e c’era) davvero bisogno di introdurre una nuova fattispecie di reato?

Se si conclude che c’è un reale rischio per la libertà d’opinione e di espressione, inutile dirlo, non solo non va approvato il ddl Zan, ma soprattutto va anche abrogato l’art. 604 bis e tutte le disposizioni di tenore analogo attualmente in vigore.

Indipendentemente dalla discussione circa il rischio per la libertà d’opinione, sia a livello teorico sia a livello pratico mi pare di gran lunga preferibile il secondo approccio, che infatti è adottato in ordinamenti come quello tedesco in cui la tutela della diversità è sicuramente più efficace e risalente che nel nostro.

Il diritto penale tedesco non prevede alcuna fattispecie di reato specificamente a tutela di gruppi di persone accumunate da determinate caratteristiche (religione, orientamento sessuale eccetera) – l’unica eccezione è il § 130 che però punisce chi istiga la popolazione contro una minoranza (etnica, religiosa, di genere eccetera), ed è necessaria perché qui manca un reato contro un individuo: se non ci fosse la norma, la condotta non sarebbe punibile. Al contrario, se un reato viene commesso nei confronti di un individuo “in quanto gay”, esiste anzitutto un reato contro un individuo (comunque punito), eventualmente aggravato dal motivo abietto: prevede invece una circostanza aggravante generica quando qualsiasi reato sia commesso con finalità razziste, xenofobe, antisemite o più genericamente contrarie a dignità e umanità (§ 46 c. p. tedesco).

Questo approccio ha due vantaggi:

1) rende il contrasto delle discriminazioni molto più ampio perché vale per qualsiasi reato.

2) permette una valutazione delle condizioni di punibilità molto più equa, perché l’applicabilità dell’aggravante è sempre strettamente dipendente dalle circostanze del caso concreto: se io vengo discriminato in quanto obeso, non potrei appellarmi al ddl Zan (a meno di non considerare l’obesità una disabilità). Si tratterebbe tuttavia di una discriminazione profondamente contraria a dignità e umanità e, in presenza di un reato, farebbe dunque scattare l’aggravante prevista dall’ordinamento tedesco.

Se c’è urgenza di intervenire, allora si faccia in modo radicale: anzitutto riformando un gran numero di disposizioni non penali, a cominciare dal cosiddetto “Codice delle pari opportunità tra uomo e donna” (d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198) che, pur essendo relativamente recente, fa solo riferimento alle discriminazioni basate sul sesso biologico di appartenenza, ma non a tutte le altre (la misura equivalente nell’ordinamento tedesco, l’AGG, vieta tutte le discriminazioni fondate su razza, appartenenza etnica, sesso, religione o convinzione filosofica, disabilità, età ed identità sessuale), soprattutto poiché le discriminazioni più odiose e più frequenti raramente hanno rilevanza penale, ma si consumano in contesti regolati dal diritto civile o amministrativo, come rapporti di lavoro subordinato, concorsi pubblici, locazioni, eccetera eccetera.

E poi inserendo un riferimento esplicito identità sessuale e disabilità nell’art. 3 della Costituzione. In Germania il divieto di discriminazione per disabilità fu introdotto in costituzione (anche lì, § 3) nel 1994. Nel 2019 Verdi, Liberali (Fdp) e Sinistra (Die Linke) depositarono una proposta di legge sostenuta dalla Spd (Partito Socialdemocratico tedesco) ma fino ad oggi osteggiata dalla CDU (Unione cristiano-democratica di Germania) per aggiungere anche il divieto di discriminazione per motivi fondati sull’identità sessuale.

Questo è un principio fondamentale che deve informare l’intero ordinamento. Relegarlo a qualche disposizione sanzionatoria penale di discutibile fattura e di scarsa rilevanza pratica non rende giustizia al problema.

*avvocato civilista italiano e tedesco, lavoro a Berlino dal 2012

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