Il giorno successivo alla rimessione degli atti alla Corte Costituzionale del Regolamento Agcom sul diritto d’autore è il giorno della riflessione. Sento da diverse fonti che l’Autorità avrebbe deciso di proseguire come se nulla fosse. In sostanza (secondo Agcom) è come se il Tar avesse dichiarato la legittimità del Regolamento. Sembra cioè che i sospetti di incostituzionalità del Suo Regolamento (basati sulle norme che Lei stessa ha ritenuto alla base della sua Delibera) non la riguardino.

Io credo si sia trattato di una valutazione molto frettolosa. Per quanto infatti il giudizio amministrativo sia stato sospeso in attesa della Corte (e non poteva essere altrimenti) mi sembra ci siano alcuni fatti incontestabili. Il Tar ha delineato una possibile incostituzionalità di due dei tre pilastri fondanti dell’azione dell’Autorità in tema di diritto d’autore: il profilo regolamentare  sul diritto d’autore, previsto dall’art 32 bis del testo Unico sui servizi media e radiofonici e, soprattutto la possibile incostituzionalità degli articoli di recepimento della direttiva sul commercio elettronico (il decreto legislativo 70/2003) che si dedicherebbero a consentire all’Autorità, oltre che alla Magistratura, la possibilità di ordinare ai provider il blocco all’accesso dei siti. In altre parole le norme sulla base della quale Lei ha scritto e intitolato anche il suo Regolamento sono il cuore dei problemi di costituzionalità rimessi alla Corte.

L’Autorità nelle sue ultime esternazioni gioca con i termini, per dire che, in sostanza, avendo lei stessa poteri di vigilanza, perché il Regolamento è ancora in piedi, può anche esigere in via d’urgenza dal provider che impedisca o ponga fine alle violazioni commesse da altre. Non è così, dal momento che le norme che le assegnerebbero questi poteri (ovvero gli art 14, 15 e 16 del Decreto legislativo 70/2003) sono proprio quelle soggette al vaglio di costituzionalità.

Come ha sempre fatto, dall’inizio di questo tormentato iter che avrebbe potuto essere evitato se si fosse scelta la strada del dialogo, l’Autorità (o alcuni all’interno dell’Autorità) gioca con le parole (in questo caso del Tar) per dire che lei fa proprio quello che intende il legislatore (o il Giudice) e che si limita ad applicare la legge.

Sono convinto peraltro che di questo passo, se la Corte Costituzionale dovesse dichiarare l’incostituzionalità del Regolamento, ci potremmo trovare di fronte ad un comunicato stampa in cui l’Agcom dice di aver fatto proprio quello che la Corte ha stabilito, solo che forse la Corte non ha capito bene cosa l’Agcom intendesse, e quindi si può continuare così. Bene farebbe dunque l’Autorità a non fare come le tre scimmiette, come gli suggerisce uno dei costituzionalisti che hanno provato invano a far desistere l’Autorità, Francesco Pizzetti, smettendo di convincere tutti che tutto è a posto e che l’ultimo l’interlocutore di fronte al quale è l’Autorità ha detto proprio quello che lei intendeva.

A tacere peraltro dell’opportunità di proseguire in una attività che il Tar ha prefigurato come in grado di configgere con i diritti più importanti della nostra Costituzione, e con i principi di riserva di legge e di giurisdizione su ci si regge l’intero impianto Costituzionale, e delle conseguenze in termini di credibilità nell’avere, nel momento in cui l’Italia ha la presidenza di turno del Consiglio Europeo, una Autorità Garante che dovrebbe proteggere i diritti fondamentali e che viene invece accusata di violarli questi diritti.

Un ulteriore elemento di cautela dovrebbe indurre l’Autorità ad un attenta riflessione. Se infatti la Corte Costituzionale dovesse riconoscere fondati  i motivi di incostituzionalità prefigurati nell’ordinanza di rimessione alla Corte, verrebbero caducati anche gli atti successivi con efficacia ex tunc, cioè dal momento in cui è stato emanato il Regolamento. Ciò determinerebbe l’inesistenza stessa anche dei provvedimenti di inibizione varati, a partire dal Regolamento, con rilevanti possibili conseguenze in termini risarcitori nonché in ordine alla responsabilità dei dirigenti o dei vertici stessi dell’Autorità.

Mettendo da parte per un momento altri profili ordinamentali verrebbe in luce una possibile responsabilità amministrativa e/o aquiliana da parte delle persone fisiche incardinate nell’Ente, che potrebbe portare anche ad una responsabilità diretta (essendo gli atti divenuti di fatto nulli o inesistenti), quindi senza lo schermo di protezione dello Stato previsto dall’art 28 della Costituzione, di coloro che a vario titolo sono stati coinvolti nelle procedure, sino alla responsabilità di chi ha firmato gli  Ordini a rilevanza esterna.

* Nota di trasparenza: chi scrive ha assistito Altroconsumo, Assoprovider, Assintel e Movimento difesa del cittadino nel ricorso di fronte al Tar. Malgrado lo sforzo di obiettività il presente post potrebbe risentire delle convinzioni personali del sottoscritto.