La questione del conflitto di attribuzioni sollevato dal Capo dello Stato è squisitamente tecnica e, al di là delle possibili implicazioni politiche è finalizzata a “evitare si pongano, nel suo silenzio o nella inammissibile sua ignoranza dell’occorso, precedenti, grazie ai quali accada o sembri accadere che egli non trasmetta al suo successore immuni da qualsiasi incrinaturale facoltà che la costituzione gli attribuisce”, come scritto dallo stesso Giorgio Napolitano. Su questo punto convengono tutti i costituzionalisti che analizzano quest’ennesimo caso giuridico. Che, almeno nei caratteri generali, non è nuovo. “Non è certo la prima volta che un Presidente della Repubblica solleva un conflitto di attribuzioni. E’ già successo nel 2006 nei confronti del Guardasigilli, a proposito del potere di grazia”, ricorda il professor Alessandro Pace, riferendosi al caso della grazia a Ovidio Bompressi, che contrappose l’allora Capo dello Stato Carlo Azeglio Ciampi, favorevole a graziare il condannato, e il ministro di Grazia e Giustizia Roberto Castelli. In quel caso, la Corte Costituzionale risolse il conflitto riconfermando al Capo dello Stato il potere esclusivo ed incondizionato di grazia.

“Il problema che si pone in questo caso, riguarda intercettazioni indirette, a proposito delle quali Napolitano fa riferimento all’articolo 7 della legge 219 del 1989 (sui reati previsti dall’articolo 90 della Costituzione, ossia gli unici di cui può rispondere il Presidente della Repubblica, ndr), in cui però si parla esplicitamente solamente d’intercettazioni che sembrerebbero dirette – continua Pace – La norma, in realtà, è già stata interpretata quando, nel 1997, fu intercettato Oscar Luigi Scalfaro”. Che non sollevò alcun conflitto d’attribuzione, diversamente da Napolitano: “Il Capo dello Stato si riferisce a quella norma considerandola tutela da qualsiasi tipo d’intercettazione, mentre secondo Palermo si riferirebbero solamente a quelle dirette. E se la Procura potrebbe obiettare che per assicurare ai parlamentari la tutela da intercettazioni indirette c’è voluta un’apposita norma, lo Stato non mancherà di replicare che a maggior ragione il Capo dello Stato dovrebbe essere a riparo dalle intercettazioni indirette”.

Il cuore della questione, però, è il destino di questo materiale: per il Quirinale quelle intercettazioni sono fuorilegge all’origine e quindi vanno distrutte, mentre per la Procura di Palermo la loro irrilevanza deve essere valutata dal gip, nel rispetto del contraddittorio tra le parti. Quel materiale, insomma, sarebbe suscettibile di valutazione, e dunque non illegittimo a monte. Una contraddizione, secondo Cesare Mirabelli, ex presidente della Consulta: “C’è un’evidente immunità del Presidente della Repubblica dalle intercettazioni. La Procura di Palermo fa riferimento a intercettazioni indirette. Ma il fatto che il Capo dello Stato sia intercettato nell’ambito di ascolti su persone diverse da lui, non significa che le sue parole possano essere catturate. Perché la lesione delle prerogative del Capo dello Stato non sta nel fatto che sia stato intercettato, quanto nel fatto che quel materiale sia stato conservato”. E la contraddizione, secondo Mirabelli, sarebbe tutta in questo punto: “La Procura da un lato conferma che non si può intercettare il presidente della Repubblica, ma dall’altro legittima la conservazione di quegli ascolti non utilizzabili. Quel materiale non deve essere conservato. Altrimenti, con un mezzo indiretto si rischia di fare ciò che direttamente è vietato”.