La Corte Ue boccia il diritto di prelazione nei partenariati pubblico-privato: “Ora tutti gli enti potrebbero ritirare le concessioni”
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Pietra tombale sul “diritto di prelazione” italiano. Cioè la condizione di favore prevista dalla normativa sugli appalti pubblici, grazie alla quale il privato promotore di un progetto di pubblica utilità su beni o servizi della PA può sempre assicurarsi l’affidamento adeguando la sua offerta a quella del miglior offerente che si presenta alla gara per aggiudicarlo, salvo dovere un piccolo rimborso. Ecco: la Corte di Giustizia europea ha depositato una sentenza che l’ha dichiarata incompatibile con il diritto europeo, in particolare con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza sanciti dalla direttiva 2014/23/UE e dall’articolo 49 dello stesso trattato sul funzionamento dell’Ue.
Immediate le due conseguenze dirette della sentenza: migliaia di operatori privati che hanno partecipato negli ultimi mesi a procedure di affidamento di progetti di partenariato pubblico/privato, subendo le conseguenze dell’applicazione del diritto di prelazione, potrebbero ricorrere ai tribunali amministrativi. In parallelo tutte le pubbliche amministrazioni che hanno avviato procedure di affidamento di partenariato pubblico privato devono ripartire da capo. Tra i casi più noti la concessione cinquantennale dell’autostrada A22 da 10,2 miliardi per la quale il Codacons, a poche ore dalla pubblicazione della sentenza della Corte Ue, ha chiesto che “il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti assicuri una gestione della procedura pienamente conforme ai principi europei”, considerato che il bando prevede proprio il diritto di prelazione per il concessionario uscente Autostrade del Brennero spa.
“Il nuovo codice dei contratti pubblici, D.lgs 36/2023, all’articolo 190 comma 1, dispone che l’ente concedente può dichiarare risolta la concessione già affidata, se la Corte di Giustizia Europea constata una violazione da parte dell’ordinamento italiano rispetto ai suoi obblighi verso la normativa europea in materia di concorrenza – spiega a ilfattoquotidiano.it Antonio Bertelli, esperto in contrattualistica pubblica, consulente Anci e componente della Commissione dell’Autorità nazionale anticorruzione per la redazione dei nuovi bandi tipo -. Quindi potenzialmente tutti gli enti che hanno concluso negli ultimi mesi un affidamento citando il diritto di prelazione potrebbero ritirare la concessione già affidata per tutelarsi da eventuali ricorsi”.
E se non lo fanno? “Potrebbero ritrovarsi a far fronte a contenziosi da parte degli operatori che non hanno vinto la gara”, chiarisce. E cosa accadrà invece alle procedure in corso? “In questo caso la situazione è più allarmante: il principio fondamentale è che in presenza di norme nazionali in contrasto con le norme europee, la norma nazionale deve essere disapplicata. Quindi le stazioni appaltanti e i giudici devono disapplicare l’articolo sul diritto di prelazione. Se un ente ha pubblicato un avviso sette mesi fa e ci ha scritto diritto di prelazione, ora deve disapplicarlo, quindi annullare la procedura e ripubblicarla togliendo il diritto di prelazione. Chiaramente ci troviamo in una situazione dove cambiano significativi diritti delle parti, nel mezzo del procedimento. In questi casi il contenzioso è quasi inevitabile”.
L’8 ottobre scorso la Commissione Europea ha recapitato al Ministero degli Esteri italiano una lettera di messa in mora, preludio di una nuova procedura di infrazione sulla nostra normativa relativa agli appalti pubblici. Un capitolo è dedicato proprio alla contestazione specifica del diritto di prelazione associato al project financing o partenariato pubblico privato. A distanza di quattro mesi il governo Meloni non è però intervenuto ed è arrivata la sentenza della Corte di Giustizia Europea del 5 febbraio a dirimere la questione, in modo perentorio. Il problema tuttavia è noto da oltre trent’anni. “Il diritto di prelazione nasce con la prima riforma della legge 109 del 1994, voluta dal ministro Di Pietro, nel primo governo Prodi – ricorda a ilfattoquotidiano.it Bertelli -. E da lì è rimasto, nonostante tutte le riforme intervenute, da ultima il Codice dei contratti pubblici corretto nel 2025. L’Unione Europea non ha mai digerito questa normativa. Ma il problema è nostro: in Italia non si digerisce il mercato. Perché l’operatore economico che vuole presentare di sua sponte una proposta all’amministrazione vuole una ragionevole certezza che sarà l’affidatario. E il legislatore ci ha messo così una pezza”. Una pezza decaduta dal 5 febbraio, lasciando un bel buco.
