di Mariaclaudia De Gregorio*

Non sempre il pubblico impiego è sinonimo di stabilità, lo sanno bene i lavoratori che vengono assunti nelle pubbliche amministrazioni con contratti di lavoro a tempo determinato. Il ricorso a tali tipologie di lavoro flessibile nel pubblico impiego è al centro di un acceso dibattito giurisprudenziale, estesosi anche a livello sovranazionale. Più precisamente, si è discusso (e ancor si discute!) circa la giusta tutela da riconoscere a coloro che, assunti a tempo determinato nella Pubblica Amministrazione (Pa), vedono sistematicamente rinnovare i singoli contratti a termine, oltre il limite previsto, senza tuttavia mai ottenere la stabilizzazione definitiva del loro rapporto di lavoro.

Dalla lettura dell’art. 97 Cost. nonché degli artt. 35 e 36 del d.lgs 165/2001, si comprende che la modalità principale di accesso al pubblico impiego è il concorso pubblico. Sennonché, nei limiti in cui sussistano motivate esigenze temporanee o eccezionali, la Pa può ricorrere all’assunzione diretta del personale tramite la stipulazione di contratti a tempo determinato, la cui durata complessiva non può essere superiore a 36 mesi. Tuttavia, l’eventuale reiterazione nel tempo dei contratti a termine, oltre la durata massima consentita, non può mai comportare la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. A differenza del settore privato, difatti, il lavoratore matura esclusivamente il diritto al risarcimento del danno; senza trascurare che l’illegittimo ricorso ai contratti a temine può comportare delle sanzioni per i dirigenti pubblici riconosciuti responsabili di tali violazioni.

La logica sottostante alla disciplina è chiara: se si consentisse la stabilizzazione dei rapporti di lavoro a tempo determinato, verrebbe elusa la regola del concorso pubblico, necessaria per garantire i principi costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento della Pubblica Amministrazione.

La correttezza di questa impostazione è stata confermata dalla Corte di Giustizia europea (Cgue), da ultimo intervenuta nel marzo del 2018: la Corte ha chiarito che la disciplina europea in materia di contratti a termine (direttiva 1999/70/CE) non impone agli Stati membri di sanzionare l’illegittima reiterazione dei contratti a termine con la loro conversione in un contratto a tempo indeterminato. Tuttavia, affinché la disciplina interna sia conforme al diritto europeo, è necessario che vengano previste efficaci misure alternative di tutela del lavoratore, idonee a prevenire e sanzionare i possibili abusi della Pa che dovesse ricorrere alla stipulazione di contratti a termine. Di conseguenza, in assenza di una normativa interna specifica, la giurisprudenza nazionale si è fatta carico di colmare il vuoto normativo, individuando precisamente i criteri con cui quantificare il risarcimento del danno da riconoscere al lavoratore.

E invero, sul punto sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione (sent. n. 5072/2016), le quali hanno chiarito che il danno risarcibile non è quello derivante dalla lesione del diritto (inesistente) all’assunzione a tempo indeterminato, bensì il danno da perdita di chance, intesa quale possibilità che il lavoratore avrebbe avuto di trovare un lavoro migliore se non fosse stato impiegato dalla Pa con reiterati contratti a termine. Per tali motivi, il parametro per la quantificazione del danno è stato individuato nell’art. 32 co. 5 L.183/2010, oggi sostituito dall’art. 28 del d.lgs 81/2015.

La norma prevede il diritto del lavoratore a ricevere un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto; ai fini della esatta individuazione dell’indennità dovrà farsi riferimento ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge n. 604 del 1966.
In conformità al monito della Cgue, le Sezioni Unite hanno precisato inoltre che il dipendente pubblico è “esonerato dalla prova del danno nella misura in cui questo è presunto e determinato tra un minimo e un massimo”. Ciò significa che, nel limite della forbice di cui al citato art. 28, il lavoratore non dovrà dare prova del danno patito in quanto lo stesso costituisce una tutela minima, a carattere sanzionatorio, che deve essergli sempre riconosciuta. L’onere della prova tornerà pieno, salvo l’ausilio delle presunzioni, soltanto ove il lavoratore lamentasse un danno in misura maggiore a quella già garantitagli dalla norma.

Orbene, il quadro delle tutele disegnato dalle Sezioni Unite è stato confermato dalla successiva giurisprudenza della Cassazione e anche dalla Corte Costituzionale (sent. n.248/2018). Tuttavia, il dibattito non sembra destinato ad esaurirsi. Ad oggi, parte della giurisprudenza di merito continua a coltivare perplessità sulla effettività del sistema di tutela, in quanto basato su di una ricostruzione delle Sezioni Unite che è priva di una base normativa specifica e che rimane molto distante, seppur per ragioni costituzionali, dalla tutela accordata nel settore privato per i medesimi casi. Per tali ragioni, non è inverosimile che, nelle more di un auspicato intervento legislativo, la questione torni a riproporsi anche in futuro.

*Giuslavorista. Sono una giovane professionista abilitata all’esercizio della professione forense. La mia passione per il diritto del lavoro risale all’Università. Ciò che apprezzo di questa branca del diritto è l’umanesimo che la caratterizza, il suo profilo assistenziale e la sua grande attualità.

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