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In questi giorni si discute tanto della clausola sociale a tutela degli operatori di call center nei casi di successione di appalti: “In caso di successione di imprese nel contratto di appalto con il medesimo committente e per la medesima attività di call center, il rapporto di lavoro continua con l’appaltatore subentrante, secondo le modalità e le condizioni previste dai contratti collettivi nazionali di lavoro applicati e vigenti alla data del trasferimento, stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali maggiormente rappresentative sul piano nazionale. …” (ddl Appalti).

In termini di effettività della tutela, questa formulazione fa acqua da tutte le parti, e probabilmente non sposterà una virgola, a parte avere alimentato false speranze. La norma lascia intendere che qualora l’appalto di servizi di call center venga trasferito da una impresa ad un’altra, quella subentrante debba assumere il personale precedentemente impiegato senza soluzione di continuità, così come accade nei casi di trasferimento di ramo di azienda ex art. 2112 c.c., che prevede la prosecuzione del rapporto di lavoro – e non dunque la stipulazione di un nuovo contratto – senza alcuna modifica sostanziale delle condizioni economiche e normative, fra cui, ad esempio, l’anzianità di servizio. La differenza è che in caso di trasferimento il cessionario (poi spesso anche appaltatore) decide di assorbire il personale addetto all’attività trasferita, mentre la clausola stabilisce un obbligo.

Il tema delle clausole sociali e dei limiti dell’applicabilità dell’obbligo di mantenimento dei posti di lavoro non è certo una novità. La posta in gioco è il bilanciamento di interessi fra tutela del lavoro e libertà di iniziativa economica. Nell’ambito di appalti pubblici, il Consiglio di Stato (sez.III sentenza n.2533 del 10 maggio 2013) ha di recente chiarito come la previsione di clausole sociali trova un limite nella libertà da parte dell’imprenditore di potere organizzare la propria impresa, anche al fine di raggiungere un livello di efficientamento tale da consentire un risparmio della spesa pubblica.

Più nello specifico, la clausola può essere derogata se l’impresa fa ricorso a nuove strumentazioni tecniche e/o informatiche che consentono la riduzione del fabbisogno di personale. Spetterebbe dunque al lavoratore, ovvero alle OO.SS., rivendicare la mancata applicazione della clausola, con l’onere di dimostrare che il servizio organizzato dall’impresa subentrante ha le stesse caratteristiche organizzative del precedente appaltatore. Vertenze su vertenze dunque, nella totale incertezza del risultato visto che si tratta di entrare nel merito delle complesse dinamiche della riorganizzazione di servizi tecnologicamente avanzati, così come già accade in materia di trasferimento di ramo d’azienda e di appalto di manodopera, solo che almeno in questi casi la giurisprudenza ha già sancito importanti principi che possono aiutare i lavoratori ad affrontare la causa.

Bisogna inoltre tenere conto che l’obbligo di farsi carico del personale impiegato nell’appalto dipende anche da quanto previsto dai Ccnl, alcuni dei quali già prevedono una specifica regolamentazione, specialmente nel settore dei servizi, con la precisazione che quelli più recenti non dispongono in modo rigido l’obbligo della riassunzione, prevedendo in taluni casi un mero obbligo di informazione e consultazione sindacale.

E l’Europa cosa ne pensa? Manco a dirlo, la Corte di Giustizia Europea (9 dicembre 2004, C-460/2002 e 14 luglio 2005, C-386/2003) ha una posizione ancora più netta rispetto a quella nazionale nel dare maggior rilievo alla tutela della libertà di accesso al mercato rispetto a tale garanzia occupazionale, giudicata in contrasto con i principi del mercato unico. Una certa apertura da parte del legislatore comunitario si è avuta, tuttavia siamo ben distanti dal potere considerare l’effettiva operatività dell’obbligo sancito dalla clausola.

Questo bene o male già si sapeva e se consideriamo il testo adottato dal legislatore, non vengono meno per l’impresa una serie di opportunità strategiche per non applicarla (di questo ho discusso in occasione di un’audizione parlamentare in cui ho spiegato il perché una simile previsione era facilmente aggirabile).

Ecco qualche esempio. “In caso di successione di imprese nel contratto di appalto con il medesimo committente …”. Supponiamo che il committente, tipo una grande società di telecomunicazioni, abbia dato in appalto i medesimi servizi a tre società di outsourcing, e ad un certo punto decide di disdire il contratto con una di queste, e di aumentare il flusso di chiamate nelle altre due, che per coprire il fabbisogno assumono legittimamente il proprio personale. In tal caso non vi è successione di imprese nel contratto di appalto (che non verrà più rinnovato). Potrebbe anche non sussistere più il medesimo committente al rinnovo del contratto. Immaginiamo che una capogruppo decide di affidare contemporaneamente i medesimi servizi (o alcune porzioni di attività) ad una propria controllata (che magari ha molti lavoratori sottopagati), e ad un certo punto decide che questa è in grado di gestire tutto l’appalto, al punto che allo scadere del contratto dell’altra società, questa si potrebbe poi ritrovare a dover contrattare con un altro committente, ossia la controllata che ha assunto a nome del gruppo la gestione dell’intero call center, salvo poi ricorrere al sub-appalto.

Vi è un’altra questione, quella del prezzo dell’appalto, che è il vero fattore determinante su cui si gioca la stabilità. Generalmente il motivo per cui gli appalti vengono trasferiti da un’azienda all’altra dipende dalla possibilità di poter pagare un prezzo minore all’appaltatore, che per accaparrarsi la commessa deve pagare di meno i propri dipendenti. Chi vieta al committente di pagare di meno il nuovo appaltatore, tale per cui è impossibile che questo riesca a mantenere i posti e le condizioni di lavoro? La clausola, inoltre, fa riferimento alle medesime attività di call center. Il committente potrebbe decidere di spezzettare le attività e realizzare più e diversi appalti che snaturano il precedente contratto, oppure modificare in parte l’organizzazione del lavoro o, ancora, la tipologia di servizi.

Bisogna riflettere, infine, sul fatto che se il nuovo appaltatore ha già del personale impiegato in commesse in scadenza e non rinnovate, e che quindi potrebbe utilizzare il nuovo contratto di servizi per mantenere i posti di lavoro in essere. Possiamo parlare di tutela del lavoro quando un imprenditore deve mandare a casa quelli già in servizio per fare svolgere l’attività ai nuovi assunti perché costretto da una legge?