Torna in primo piano il tema complicato del concorso esterno in associazione criminale e mafiosa. Sul punto si è assistito, nei circa quattordici anni dalla prima decisione Dimitry che ne ha costruito l’ipotesi, ad una vera e propria guerra ideologica tra giuristi, magistrati ed avvocati. Categorie, a differenza che su altri temi della giustizia, non spaccate in una contrapposizione netta e “di colori” (avvocati contro magistrati) ma trasversale.

Ultimamente la Corte europea dei diritti dell’uomo prima ed il giudice per le indagini preliminari di Catania (procedimento Ciancio, decisione del dicembre 2015 le cui motivazioni sono rese note in questi giorni) hanno sferrato dei duri colpi al concorso esterno. Diversamente, la Cassazione, nel corso degli anni, aveva rivisto i contorni dell’ipotesi delittuosa, definendone e modificandone i connotati. Di cosa si tratta? Il concorso esterno sarebbe la sommatoria della norma sul concorso di persone (articolo 110 del codice penale) con le fattispecie specifiche di associazione per delinquere “semplice” e di stampo mafioso (articoli 416 e 416bis del codice penale).

Lo scopo di questo collegamento tra norme giuridiche è dettata dalla necessità di punire coloro che, pur non facendo parte di un’associazione, tuttavia offrono un aiuto, un’opportunità, un ausilio nel momento di bisogno all’associazione stessa. Si pensi al professionista o al “colletto bianco” (cioè colui che svolge un mestiere lecito, economicamente rilevante) che piega la sua professionalità (anche una volta sola) alle esigenze dell’associazione. Costui non entrerebbe mai a far parte del gruppo criminale aiutato ma, a determinati fini, si presterebbe a “dare una mano”. Un esempio può essere il medico che cura l’associato fuori dallo schema tipico del mestiere, per esempio non in ospedale, al fine di evitare obblighi di comunicazione all’autorità giudiziaria oppure l’avvocato che si trasforma da lecito consigliere giuridico a “consigliori” (sono parole della giurisprudenza) cioè a soggetto che non difende il criminale con gli strumenti del diritto ma suggerisce operazioni giuridiche “stortando” la legge, occultando un’operazione illecita con uno schermo giuridico o comunque favorendo la violazione della legge.

In tutti questi casi il “colletto bianco” o il professionista non entra a far parte della “banda” ma si mette “una tantum” a disposizione della medesima dalla sua posizione, per così dire, privilegiata. Inizialmente la giurisprudenza aveva individuato questa figura giuridica in colui che interviene in un momento di “fibrillazione” (da intendersi come crisi) del gruppo, mentre, negli anni successivi, per arginare il campo delle possibili interpretazioni, la giurisprudenza ha superato il concetto di fibrillazione per approdare a soluzioni più mature. In particolare limitando di molto le normali regole della partecipazione criminosa ed in specie quella definita “morale”, che punisce colui che non partecipa materialmente (cioè con azioni specifiche) al reato ma lo avalla, lo incentiva o lo suggerisce (per esempio con parole, ammiccamenti, omissioni, tutte capaci di rafforzare la volontà di colui o coloro che compiono gli atti materiali).

Questa limitazione, individuabile nelle motivazioni della decisione delle Sezioni Unite contro l’imputato Mannino, è un fatto unico rispetto alle regole generali sul concorso nel reato che, per tutte le altre ipotesi di partecipazione al delitto, consente questo apporto, svincolato da veri e propri atti concreti. La ragione della barriera al concorso morale nel concorso esterno è stata voluta proprio per impedire che le maglie della punibilità fossero troppo ampie e si scadesse nell’indeterminatezza delle accuse. Infatti, è assai complicato capire se il concorrente esterno realmente offra un contributo decisivo al gruppo, figuriamoci se questo contributo viene esteso a colui che non partecipa all’associazione e dall’esterno di essa la rafforza senza compiere atti manifesti ed oggettivi.

Per evitare di scadere in argomentazioni ideologiche bisogna però tentare di toccare alcuni elementi giuridici fondamentali e solamente dopo è possibile trarre alcune conseguenze, se ci sono, della vita che questa ipotesi di reato può avere. La Corte europea ed il giudice del caso Ciancio mettono in luce un argomento assai importante: l’assenza di una disposizione normativa di concorso esterno e ciò è un tema fondamentale per una legislazione, come la nostra, che vive sul dogma del principio di legalità in virtù del quale nessuno può essere punito per un fatto che, al momento della sua commissione, non è previsto dalla legge come reato. E la legge non contempla il concorso esterno.

Ad esempio, nei paesi anglosassoni, salvo introduzioni recenti, le ipotesi di reato sono di costruzione giurisprudenziale e non esiste la norma giuridica che descrive la condotta punibile. Da noi è quanto accaduto per il concorso esterno: l’ha costruito la giurisprudenza e la giurisprudenza stessa lo ha modificato nei suoi contorni. All’apparenza dunque non vi sarebbero dubbi di nessun tipo: è un’operazione contraria al principio di legalità preveduto dall’articolo 2 del codice penale. Sicchè nessuno potrebbe essere punito per concorso esterno.

C’è un però, giuridicamente assai rilevante. In qualsiasi manuale di diritto penale, per spiegare il concorso di reato, viene detto che è la somma del citato articolo 110 del codice penale con la norma che punisce il reato. In questo modo la punibilità viene allargata da chi materialmente pone in essere la condotta vietata (ad esempio chi spara e uccide) a chi, volendo il reato, pone in essere condotte diverse ma ugualmente connesse col reato (ad esempio compra la pistola e la offre al killer o, nel caso di concorso morale, suggerisce la vittima). Ebbene, la costruzione del concorso esterno è la medesima (110 più 416 o 416bis). È dunque illegittima solamente perché prevede la partecipazione ad un reato necessariamente “di gruppo”? Ed ancora: si invoca la necessità di una norma specifica. Ma perché sarebbe necessaria per il concorso nel reato associativo quando non è necessaria per tutti gli altri reati? Il dubbio sulla materia allora si sposta su di un piano più linguistico che giuridico: credo che ciò che andrebbe abbattuto è il termine “esterno” che, realmente, mette gran confusione, sia perché rischia di ampliare troppo l’area del punibile, sia perché fa pensare ad un reato nuovo e diverso. La giurisprudenza dovrebbe, forse, ammettere che il concorso esterno è una “perversione” intellettuale proprio nella sua definizione di “esternalità” e tornare alla possibilità che siano punibili determinate condotte agevolatrici dell’associazione criminale qualora siano realmente utili e volontariamente poste in essere da colui che le agisce. Forse lo spirito della decisione Ciancio è proprio questa.