Il doppio binario sanzionatorio, penale e amministrativo, per condotte quali l’abuso di informazioni privilegiate sui mercati finanziari, resta funzionante e applicabile. È l’esito della decisione assunta nei giorni scorsi dalla Corte Costituzionale, che si è pronunciata su due questioni sollevate dalla Cassazione e una dal Tribunale di Bologna legata, però, a un omesso versamento Iva, dichiarando inammissibili le prime due e restituendo agli atti al giudice sulla terza per sopravvenute modifiche legislative. Le questioni poste dalla Cassazione ruotavano intorno a un interrogativo: si può essere sanzionati due volte, sul piano penale e amministrativo, per abuso di mercato? Il tema coinvolge il principio del ne bis in idem, in base al quale non si può essere giudicati due volte per la stessa azione. E la Consulta era chiamata a stabilire se questo principio, così come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo, fosse applicabile anche a questo genere di condotte, che vengono ‘punite’ anche dalla Consob.

In particolare Strasburgo, nel 2014, aveva confermato la condanna nei confronti dell’Italia per il caso, relativo alla vicenda dell’equity swap Fiat. Ovvero di quella complessa operazione che, nel settembre 2005, permise agli Agnelli, con il supporto di Merrill Lynch, di restare al volante della casa automobilistica torinese. I magistrati comunitari, poi, avevano invitato Roma a far di tutto per rimuovere le “défaillances strutturali della procedura amministrativa e giudiziaria e dei controlli delle sanzioni amministrative della Consob”. E a non lasciare tutto nelle mani delle “autorità indipendenti” che “cumulano dei poteri di sanzioni e dei poteri di incriminazione con un largo potere di supervisione su un settore particolare di mercato (…), imponendo talvolta alla persona controllata/sospettata un obbligo a cooperare con i suoi propri accusatori”.

Un sistema complesso, quello messo sotto accusa dai magistrati europei, che toglie spazio ad un equo procedimento giudiziario. “La successione di tre, a volte, quattro stadi di comunicazione dei documenti scritti dalla difesa (due davanti all’autorità amministrativa, uno davanti alla Corte d’appello e eventualmente un altro davanti alla Cassazione) è una garanzia illusoria che non compensa il carattere intrinsecamente iniquo della procedura. E’ chiaro che la tentazione è stata di delegare a queste “nuove” procedure amministrative la repressione di condotte che non possono essere trattate con gli strumenti classici del diritto penale e della procedura penale – avevano concluso i giudici di Strasburgo – Tuttavia, la pressione dei mercati non può prevalere sugli obblighi internazionali di rispetto dei diritti dell’uomo che incombono sugli Stati legati dalla Convenzione”.

Sul fronte italiano, le vicende nell’ambito delle quali la Cassazione aveva rinviato gli atti alla Consulta, riguardavano la prima un procedimento che vede coinvolto un analista finanziario che ha in atto un procedimento penale, ma ha già pagato alla Consob una multa di 350mila euro; e la seconda Stefano Ricucci e le società Garlsson Real Estate, in liquidazione, e Magiste, con il caso legato alla tentata scalata a Rcs del 2005: Ricucci ha patteggiato e beneficiato dell’indulto, ma ha contestato la sanzione Consob di 5 milioni di euro.

Nel corso dell’udienza pubblica è stata più volte evocata la sentenza legata al caso Ifil-Exor e al reato di aggiotaggio. “Pensare che esistano regole che consentano di subire due volte il giudizio e la sanzione per il medesimo fatto, non è plausibile”, ha detto nell’udienza in Corte Costituzionale l’avvocato Riccardo Olivo, che rappresenta gli interessi dell’analista finanziario coinvolto nel primo procedimento. Gli avvocati di Ricucci non hanno parlato: la loro costituzione non è stata ammessa, perché giunta tardivamente. Ma avrebbero sostenuto tesi analoghe. Tesi che però la Corte non ha fatto proprie. La sentenza spiegherà meglio fino a che punto.

Ma, certo, un accoglimento avrebbe aperto uno scenario particolarmente temuto dalla Consob, visti i procedimenti ancora pendenti e la recente sentenza del Consiglio di Stato secondo cui “non vi è dubbio che la fase del procedimento sanzionatorio che si svolge davanti alla Consob presenti numerose criticità (che neanche il successivo regolamento del 2013 riesce a superare), sul piano del rispetto del c.d. fair trial“. I più noti riguardano i casi Ligresti o Monte dei Paschi, come ha sottolineato l’avvocato della Consob, Salvatore Providenti, ricordando che però i casi comuni sono molti di più: “Dal 2005 al 2015 Consob ha inflitto in quest’ambito sanzioni per 94 milioni di euro, di cui 35 per giudizi definitivi, a 176 persone”. Ci sono poi “84 milioni di confische, di cui solo 9 milioni definitivi”. La decisione della Corte va, quindi nel senso auspicato da Consob. Si vedrà se nei prossimi mesi il legislatore interverrà cambiando le disposizioni, quando dovrà recepire la revisione della direttiva Ue sul market abuse.