La custodia cautelare è la misura restrittiva che si può adottare nei confronti di chi è raggiunto da gravi indizi di colpevolezza per determinati delitti e sempre che ricorrano esigenze cautelari che lo impongano. Tale istituto esiste in ogni Paese al mondo per l’ovvia ragione che non si può lasciare libero di impedire l’assunzione di prove, di fuggire o di continuare a delinquere chi, ad esempio, ha appena scippato una persona o svaligiato un appartamento. Anzi, in altri Stati, il rigore è ben maggiore: negli Stati Uniti d’America (da cui gli autori del codice di procedura penale credevano di aver copiato il processo accusatorio, che laggiù è una cosa seria) per una felony (l’equivalente di un nostro delitto) la polizia, quando ritiene sussistere la probable cause (cioè indizi di colpevolezza), arresta il supposto autore, come del resto si vede nei film americani. Non si tratta, come da noi, dell’arresto in flagranza (che presuppone che l’autore sia stato colto sul fatto mentre commetteva il reato) o del fermo (che presuppone il pericolo di fuga). Questo spiega il largo ricorso alla cauzione negli Usa, dal momento che inizialmente vengono arrestate persone che da noi non lo sarebbero mai.

In Italia la percentuale di detenuti in custodia cautelare, è più elevata che in altri Paesi perché da noi gli imputati sono considerati in custodia cautelare anche dopo la condanna in primo grado, quella in appello e persino in ipotesi di annullamento con rinvio da parte della Corte di cassazione per la sola rideterminazione della pena. All’estero, dopo la condanna in primo grado, si è in espiazione pena. Del resto la Convenzione europea dei diritti dell’uomo prevede che ogni persona accusata di un reato sia considerata innocente “fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata” (art. 6 comma 2), mentre, secondo la Costituzione Italiana, “L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva” (art. 27 comma 2), ma l’art. 111 comma 7 stabilisce che contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale è sempre ammesso ricorso in Cassazione.

Ma torniamo alle esigenze cautelari, che secondo l’art. 274 del codice di procedura penale, devono essere attinenti a) al concreto e attuale pericolo per l’acquisizione o la genuinità della prova; b) alla fuga dell’indiziato o al concreto e attuale pericolo che si dia alla fuga; c) al pericolo di reiterazione di reati, che riguarda la maggior parte dei provvedimenti cautelari emessi.

Il terzo quesito del referendum abrogativo riguarda appunto quest’ultima ipotesi.

Proviamo a fare chiarezza: l’art. 274 del codice di procedura penale sul punto stabilisce: “c) quando, per specifiche modalità e circostanze del fatto e per la personalità della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato, desunta da comportamenti o atti concreti o da suoi precedenti penali, sussiste il concreto e attuale pericolo che questi commetta gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l’ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede. Se il pericolo riguarda la commissione di delitti della stessa specie di quello per cui si procede, le misure di custodia cautelare sono disposte soltanto se trattasi di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni ovvero, in caso di custodia cautelare in carcere, di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni nonché per il delitto di finanziamento illecito dei partiti di cui all’articolo 7 della legge 2 maggio 1974, n. 195, e successive modificazioni. Le situazioni di concreto e attuale pericolo, anche in relazione alla personalità dell’imputato, non possono essere desunte esclusivamente dalla gravità del titolo di reato per cui si procede”.

Il terzo quesito referendario propone di abolire le parole: “O della stessa specie di quello per cui si procede. Se il pericolo riguarda la commissione di delitti della stessa specie di quello per cui si procede, le misure di custodia cautelare sono disposte soltanto se trattasi di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni ovvero, in caso di custodia cautelare in carcere, di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni nonché per il delitto di finanziamento illecito dei partiti di cui all’articolo 7 della legge 2 maggio 1974, n. 195, e successive modificazioni”.

Pertanto potranno essere sottoposti a misura cautelare solo coloro nei confronti dei quali sussiste il concreto e attuale pericolo che costoro commettano gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l’ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata. Per esempio non potranno più essere posti in custodia ladri, bancarottieri, corrotti e corruttori, falsari ecc.

Provo a spiegare quale sarà l’effetto: uno scippatore arrestato in flagranza, dopo l’arresto dovrà essere rilasciato perché non sarà possibile disporre la custodia cautelare. Altrettanto avverrà per il ladro che ha appena svaligiato un appartamento. Ovviamente l’eventuale abrogazione comporterà la cessazione della custodia cautelare anche per quelli che sono attualmente detenuti.

La repressione concreta dei reati non può essere (in un mondo in cui le frontiere sono diventate evanescenti) troppo diversa da quella attuata in altri Stati, perché se è più alta si esporta criminalità, se è più bassa si importa criminalità. Sarà ragionevole attendersi l’arrivo in Italia di un ulteriore cospicuo numero di ladri, visto che per i furti non si potrà essere posti in custodia cautelare.

Quello che colpisce di più è l’adesione della Lega a tale quesito referendario. La Lega si qualifica come partito di destra e – in tutto il mondo, ma evidentemente non in Italia – la destra vuole legge e ordine. Del resto non avevano i leghisti insistito per la modifica della normativa sulla legittima difesa in modo da consentire di sparare a chi entrava in un’abitazione o nelle pertinenze? Ancora, il leader di quel partito aveva fatto del contenimento degli immigrati irregolari uno dei suoi punti programmatici. Nelle carceri italiane circa un terzo dei detenuti (quasi tutti in custodia cautelare) sono stranieri irregolari che verranno quasi tutti scarcerati. Forse è troppo pretendere la coerenza, ma un po’ di buon senso non guasterebbe. Speriamo che sia uno scherzo.

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