Ci sono due modi di fare un processo. Il primo: analizzare il fatto, identificare le leggi che lo regolano, applicarle, adottare la decisione. Il secondo: analizzare il fatto, adottare la decisione, cercare leggi che possano giustificarla. Il primo sistema è tipico dei giudici. Il secondo degli avvocati; di cui, scherzando, si racconta che hanno unghie lunghe “per arrampicarsi sui vetri”. La sentenza della Corte costituzionale sul conflitto di attribuzioni tra la Presidenza della Repubblica e la Procura di Palermo appartiene alla seconda categoria. Eccone alcuni esempi.

Dice la Corte che il Presidente della Repubblica garantisce l’equilibrio costituzionale con “una rete di raccordi con i vari titolari di organi costituzionali” allo scopo di armonizzare eventuali posizioni in conflitto e indicare possibili soluzioni. In questi casi, accanto ai poteri formali, sono indispensabili attività informali, la cui efficacia sarebbe inevitabilmente compromessa dalla loro pubblicizzazione. “La discrezione, e quindi la riservatezza, delle comunicazioni del Presidente della Repubblica sono pertanto coessenziali al suo ruolo”. Tutto giusto per quel che riguarda i rapporti informali tra il Presidente e i “vari titolari di organi costituzionali”. Ma quale protezione meritano i contatti informali (in realtà privati) tra il Presidente e un privato cittadino amico suo implicato in un processo penale? In che modo si inseriscono nell’attività di raccordo con altri organi costituzionali? Perfino gli esempi che la Corte si sforza di individuare dimostrano l’inapplicabilità della tesi al caso concreto: contatti informali del Capo dello Stato con le forze politiche ed esponenti della società civile e delle istituzioni; contatti quale Presidente del Csm (precisa la Corte: “senza ovviamente alcuna interferenza con il merito degli orientamenti, processuali e sostanziali, dei giudici nell’esercizio delle loro funzioni”; che non è proprio quello che è avvenuto nel caso Mancino); contatti quale Presidente del Consiglio supremo di difesa e Comandante delle Forze armate. Che c’entrano questi contatti informali ma istituzionali con le private conversazioni con un riluttante testimone? Questa tesi conduce poi a evidenti incongruenze.

Dice la Corte: non vi è dubbio che “il Presidente, per eventuali reati commessi al di fuori dell’esercizio delle sue funzioni, è assoggettato alla medesima responsabilità penale che grava su tutti i cittadini”. Dunque può essere processato. E processo penale significa acquisizione di prove. Ma, per il Capo dello Stato, si tratterebbe di un processo “morbido”: secondo la Corte non sarebbe “ammissibile l’utilizzazione di strumenti invasivi di ricerca della prova, quali sono le intercettazioni telefoniche, che finirebbero per coinvolgere non solo le private conversazioni del Presidente, ma tutte le comunicazioni, comprese quelle necessarie per lo svolgimento delle sue essenziali funzioni istituzionali”. Ora, questa commistione tra conversazioni rilevanti o irrilevanti è tipica di ogni intercettazione; proprio per questo la legge prevede la distruzione di quelle processualmente non utilizzabili. La tutela che la Corte invoca per il Presidente per quanto riguarda le conversazioni informali di carattere istituzionale (dunque non utilizzabili), non si differenzia in fatto e in diritto da quella prevista dalla legge per le conversazioni di carattere privato (parimenti non utilizzabili): per entrambe si applicano le norme di legge previste per la loro distruzione. Creare un divieto di intercettazione, diretta o indiretta, per il Capo dello Stato al solo fine di prevenire un possibile difettoso funzionamento del sistema legale vigente (la conoscenza delle intercettazioni inutilizzabili di cui è ordinata la distruzione) è privo di senso: la violazione della legge va evitata e punita; ma non si abolisce la legge per timore che venga violata. E poi. Questa inedita creazione di un nuovo sistema processuale con sentenza costituzionale invece che con legge dello Stato comporta conseguenze sconcertanti.

Dice la Corte che il Presidente della Repubblica, ove sottoposto a processo per reati comuni non connessi all’esercizio delle sue funzioni, non gode di alcun istituto “protettivo” analogo all’autorizzazione a procedere o a intercettare o a perquisire, come invece avviene per i membri del Parlamento. E che, proprio per questo, occorre escludere la possibilità di intercettarlo: “la ricerca della prova riguardo a eventuali reati extrafunzionali deve avvenire con mezzi diversi (documenti, testimonianze e altro), tali da non arrecare una lesione alla sfera di comunicazione costituzionalmente protetta del Presidente”. Il che è inidoneo quanto allo scopo perseguito. Se il contenuto delle conversazioni del Presidente fosse penalmente rilevante; e se fosse narrato con assoluta fedeltà da un corazziere casualmente presente alla conversazione (che avrebbe l’obbligo di legge di riferire se interrogato come testimone) o riportato veridicamente su un documento poi sequestrato (tutte prove ammissibili secondo la Corte), in che modo “la sfera di comunicazione costituzionalmente protetta” sarebbe salvaguardata? Ovviamente non sarebbe possibile, le conseguenze processuali sarebbero identiche a quelle proprie di un’intercettazione telefonica. A questo punto eliminiamo anche le testimonianze e le prove documentali? Cioè, eliminiamo l’indagine per i reati extra-funzionali commessi dal Capo dello Stato?

Non una parola poi sulla gravissima violazione del diritto di difesa che deriva dalla tesi sostenuta dalla Corte. Le conversazioni intercettate potrebbero essere rilevanti per altri imputati, la cui difesa avrebbe (ha, nel sistema vigente) il diritto di opporsi alla distruzione di esse. Ma, dice la Corte, le intercettazioni vanno distrutte dal giudice senza la partecipazione delle difese: l’udienza prevista dall’art. 268 del codice di procedura (o dall’art. 271, secondo la Corte) non deve essere convocata. Con la conseguenza che nessuno saprà se, in quelle conversazioni clandestinamente distrutte, fosse contenuta una prova tale da far assolvere un innocente (invece condannato) o condannare un colpevole (invece assolto)

Insomma, un’immunità di fatto, propria di una concezione del potere che avrebbe dovuto essere abbandonata da qualche secolo. Garantita, paradossalmente, proprio dal giudice della legge; di fronte alla quale, come tutti pensavamo, i cittadini sono uguali.

Il Fatto Quotidiano, 17 gennaio 2013